银行法问答（二）
王强

第一篇 银行法基本理论

1.6银行法的功能（职能）是什么？

　　作为一个独立的法律部分，银行法具有法的一般职能，法的职能是指法通过规范人们的行为，确认，建立、发展一定的社会关系并运用法律手段保护这种社会关系的能力。

　　 这其中前者是法的调整性职能，后者是法的保护性职能，调整性职能是指法律手段确认建立，发展一定的社会关系，使一定的社会关系具有法律关系的性质。建立，确立一定的法律秩序；保护性职能是指这用法律手段保护这种已建立的法律关系法律秩序，使之不受侵犯，或恢复，弥补被侵害的法定权利的职能。如果说法的调整性职能是反映社会生活的正常状态，建立合法关系与合法秩序的职能的话，那么法的保护性职能就是反映社会生活的异常状态，旨在限制取缔非法关系，恢复被破坏的法律秩序。银行法正是通过发挥法应有的调整功能和保护功能来确认中央银行，商业银行，政策性银行和其它非银行金融机构的法律地位，明确它们的权利义务，促进它们开展合法业务的，也就是说，银行法要规范有关银行在金融领域中的各种行为，保护已确认的各种银行金融关系不受侵犯。在保障银行法主体权益的同时，贯彻货币政策，推进银行金融体制改革，巩固和发展金融市场。

1.7 银行法有哪些作用？

　　“作用”和“职能”这两个术语意思虽然相近，都说明被研究对象的活动，运作和它对外界的影响，但作用（role）强调的是活动的效用，而职能（功能）function则着重表达事物本身具有的活力，法的作用侧重讲的是法对人的行为或社会生活的影响，而法的职能侧面重讲的是法发挥这种影响的活动方向银行法的作用，是指银行法通过确认银行机构的法律地位，规范银行的行为，从而对整个社会金融活动所起到的调节作用，具体而言，主要包括以下几个方面：

　　首先，确认普通银行的法律地位，强化中央银行的地位，建立、建全银行组织体系以规范银行的经营和防范风险。

　　其次，为贯彻和客观货币政策提供法律保证，使资金融通的个体效益和社会主义益得到统一有效保护银行客户的利益。

　　 再其次，维护货币、银行以及货币市场的稳定与发展，建立能够保证良好的金融秩序的法律环境，引导各种融资活动的健康发展，促进社会主义金融市场体制的完善。

　　 最后，确定和实现有效的银行监督管理及宏观调控的目标监管银行活动并保障整个金融秩序的稳定，随着社会主义市场经济的发展，银行的宏观调节作用愈来愈重要。

1.8 什么是银行法的渊源？

　　作为专门术语，法的渊源，在法学，特别是立法学中有特定的含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式，法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关，创制权限，创制方法，即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范：二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系（即效力位阶）如何。法的渊源在广义上属于法的外部形式方面的问题，但严格说来法的渊源与“法的形式”并不能等同，这不仅是因为“法的形式”这一概念过于宽泛可以有多种理解，更重要的是：法的渊源本身并不仅仅是法的表现形式，它首先是指法的“效力来源”。法律规范的效力取决于它的创制机关和创制方式，而这些都是隐藏在法律规范表现形式的背后并决定着它的形式的关键性因素。因此一般地讲“法的形式”还不能把的渊源一词的含义准确表达出来。但我们这里所讲的银行法的渊源是指银行法律规范的外部表现形式，主要包括有宪法、法律、行政法规和规章，及我国参加者的国际条约和惯例等。

（一）宪法

　　 宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力，是我国部门法的最基本的渊源，一切法律，法规和其它规范性法律文件都不得宪法的规定相抵触。全国各族人民，一切国家机关和武装力量，各政党各社会团体，各企业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责，从这一意义上讲，宪法是一切部门法的法律渊源我国宪法第13条和第91条还分别就公民储蓄所有权的保护以及对财政金融部门的审计监督作出了原则性规定，可以说宪法是我国银行法律规范的最高表现形式。

（二）法律

　　“法律”一词有多种含义，可以指法律规范的总称，即法；也可泛指某一项法律规范性文件；还可以指法律科学门类等。从法律规范的表现形式这种角度来谈的法律是指狭义的法律，在我国特指由全国人民代表大会通过或由全国人民代表大会常务委员会制定通过的规范性文件。例如，1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过的(中国人民银行法)，1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《商业银行法》，以及《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)(1999年3月15日通过)、《担保法》(1995年6月30日通过)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)(1993年12月29日通过)、《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)(1994年8月31日通过)等。这些规范性文件就是法律，其效力仅决于宪法，是银行法的重要渊源之一。

（三）行政法规、规章

　　行政法规是由国务院在职权范围内制定发布的规范性法律文件。行政法规不得与宪法和法律相抵触。属于银行法方面的行政法规有：<中华人民共和国金银管理条例)(1983年6月15日发布)、《借款合同条例》(1985年2月28日发布)、《储蓄管理条例》 (1992年12月11日发布)等。

　　规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内，制定和发布的规范性法律文件。如(金融机构管理规定)(1994年8月5日中国人民银行发布并实施)、《境外外汇账户的管理规定》(国家外汇管理局1998年1月1日发布并实施)、《结汇售汇及付汇的管理规定》(中国人民银行1996年6月20日发布并实施)、《人民币利率管理规定》(中国人民银行1999年12月11日发布并实施)、《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日发布并实施)等。属于这一层次的银行法是最多、最复杂的，也是最实用和更新速度较快的。

（四）地方性法规、自治条例和单行条例

　　 地方性法规是省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常委会制定发布的，适用于本地区的规范性法律文件。民族自治地方的人民；代表大会制定的民族自治地方自治条例和单行条例，其中有关银行方面的内容，也是银行法律规范的一种表观形式。

（五）特别行政区的有关法律规定

　　 特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的职权内制定的或认可的法律规范性文件，称为特别行政区法规。其中有关银行方面的内容，属于银行法律规范的表现形式之一。

（六）国际条约和国际惯例

　　国际条约是指两个以上的国家就政治、经济、贸易、文化、法律、军事等方面的问题确定其相互关系的协议。国际条约虽然不属于国内法，但我国政府已经参加或签字的国际条约，也是我国法律规范的表现形式之一。例如我国(票据法)第96条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，某些国际条约和国际惯例同样是我国银行法律规范的表现形式之—，如巴塞尔银行监管委员会的(巴塞尔协议)、世界银行的《贷款协议和担保协议通则》等。

1.9 我国银行法的体系是怎样的？

　　银行法的体系是指银行法的内部结构。按照本书对银行法所下的定义，从银行法的调整对象来说，银行法的体系包括以下几个方面：

（一）银行组织法

　　 银行组织法，是指确认我国银行体系中所有银行以及从事某些银行业务的非银行金融机构的法律地位，调整其组织内部各部门之间的组织管理关系和经营协作关系的法律规范的总称。银行组织法的作用是规定银行等金融机构的法律主体资格，赋予不同银行参加金融活动时各自的权利、义务，确定银行组织机构的形式和经营规则等。

　　我国银行组织法的法律规范大多表现在《中国人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》《金融机构管理规定》、《外资金融机构管理条例》等法律、行政法规和其他法规中。在国外，有些国家银行组织法的立法文件是直接以“银行组织法”命名的，例如，在墨西哥银行法中就有墨西哥银行组织法。

（二）银行业务法

　　 银行业务法，是指调整银行之间以及银行与客户之间，在经营货币或其他信用业务等活动中所形成的经济关系的法律规范的总称。简而言之，银行业务法是调整银行业务关系的法律规范的总称。银行业务关系是一种横向的平等主体之间的经济关系，主要包括存款业务关系、贷款业务关系、结算业务关系等。这种业务关系的一方是银行，另一方是其服务的对象，包括自然人、法人(包括银行)和国家等。

　　银行业务法的法律规范大多表现在(商业银行法)、《票据法》、《储蓄管理条例》、《利率管理暂行规定》、《贷款通则》、《专项贷款管理制度》等规范性法律文件中。

（三）银行管理法

　　银行管理法，是指调整国家中央银行和有关国家经济管理机关对银行业进行监督管理和宏观调控过程中形成的社会关系的法律规范的总称。银行管理法通过明确银行管理的目标，确定管理机构的职责权限、规范管理手段等，贯彻国家货币政策，规范金融秩序。银行管理法在宏观经济调控体系中具有十分重要的作用。

　　 银行管理法的法律规范大多表现在《中国人民银行法》、《商业银行法》、《外汇管理条例》、《结汇售汇付汇的管理规定》、《人民币利率管理规定》、《金融统计管理规定》等规范性法律文件中。银行组织法、银行业务法和银行管理法相互协调配合，共同构成了我国银行法体系不可分割的有机整体。