论我国清算程序的立法缺陷及其修正
－从民法通则第40条的“立法不当”开始

作者简介：王宏涛，男，1980年生，毕业于中国政法大学，经济法学士
本科毕业论文为《论经济法主体对传统法主体的挑战》。

　　从理论上讲,“解散-清算-注销”是企业法人终止制度的必经程序,也是一完美的理论设计。该理论主要着眼于“法人为社会组织体，与自然人之死亡终究不同……而法人本无生命，也就无所谓死亡，也不发生继承问题。因此，法人之消灭，须经一定的法律程序。此消灭法人的法律程序，分为解散和清算”。而在出现解散事由之后，径行进入清算程序，该程序主要是“对法人的法律关系进行清理，并予以一一了结，亦即为已解散法人办理善后工作。因此，清算程序只是清偿债务，收取债权，了结已存在的法律关系，不允许创设新的法律关系”。在清算人完成清算职责后，清算终结，由清算人报送工商管理部门有关材料申请注销登记，因与企业法人有关的法律关系都得到清理，从此，企业法人的人格宣告终止。

　　清算制度是依法定程序清理企业债权债务,处理剩余财产并最终终止法律人格的法律制度。在企业法人终止程序中，清算程序作为连接解散与注销的中间环节，也是终止企业法人人格必经的法律程序,任何法人型企业非经清算,未对其债务作出清偿并对其现存的法律关系和法律事务作出处理前,其主体资格是不可能终止的。从这个角度上讲，探讨清算制度的相关问题，非常重要具有实践指导意义。

一、企业法人清算制度的必要性分析及其价值

　　1）践行有限责任制度的需要。有限责任制度是现代公司制度的基石，这一被认为与蒸汽机具有同样伟大意义的发明，一直主宰着现代企业制度，但是，法律之所以规定企业在解散时，必须进行清算，是因为在一般情况下，企业要以其全部财产清偿其所欠的全部债务，为防止企业法人利用有限责任制度恶意解散，转移企业资产或私分财产，减少责任财产，使债权人的债权得不到清偿，清算就是要通过法律规定的制度设计，在企业解散之后将企业现有的财产在一定范围内进行公平分配，保证剩余财产在投资人和股东之间公平的分配，实际上也使股东在其出资范围内承担责任。

　　2）国家对企业退出机制的干预，一般情况下，企业进入何退出市场是企业的自由，但对其自由的干预体现了国家对市场秩序的管理何把握，同时也是平衡企业和包括社会、债权人、股东、职工等利益相关者利益的制度设计。已经与法人建立法律关系的主体利益，就有可能遭受损害，或因此而获取不当利益。体现在国家采用立法形式将清算程序、主体责任等制度进行强行法规定。正基于此，史尚宽先生认为,民法上关于清算程序之规定,为强行法,不得以章程、捐助章程或总会之决议而变更法定程序,盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系也。

二、当前企业法人清算程序制度的立法缺陷——混乱的清算与注销顺序

　　我国民法通则第40条规定，“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”。这一条确立了先终止企业的法人主体资格（即注销的后果），然后进行清算的顺序。《企业法人登记管理条例》第33条之规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告之其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织进行清理。”该规定认为企业法人在其存续期间未进行清算，尚未履行独立承担民事责任的义务，即可以先注销登记消灭其法人资格。最高人民法院在法经（2000）第23、24条复函中澄清了吊销与注销的概念并确认了企业被吊销营业执照后的诉讼主体地位。

　　而民法通则第47条规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。第46条规定，企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。公司登记管理条例第38条规定,经公司登记机关核准注销登记,公司终止。上述类似的规定在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》)第59条、公司法第197条都有体现。

　　通过比较和分析比较上述成文法规定，不难看出，在企业法人解散事由出现后，民法通则第40条与企业法人登记管理条例第33条的规定“明确了企业法人不经清算就可以注销登记使法人消灭，或者还可理解为对需要强行终止法人资格的企业法人，可以先注销，后实施清算。”而这与其他界定清算与注销顺序的相关规定是矛盾的，同时也与清算理论认为的“先清算继而进行注销登记再终止”相违背的。

三、混乱的实践与弊端分析

　　通过比较我国有关清算程序的现行制度，我们不难想象，这些法律与法规之间的矛盾和缺陷必然导致司法实践不一致。但是通过审判实践，我们惊讶的发现错误的立法规定却在实践中大行其道。很明显，这与清算制度所倡导的践行有限责任原则相悖，丝毫不能体现国家对企业退出机制的干预。

弊端之一注销承诺

　　注销承诺，一般是指当有关机关在工商行政管理机关办理企业法人注销登记手续时，承诺对企业遗留的债权债务负责清理。有关机关（清算主体）在这种意思表示作出后，再办理注销登记。北京市高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》（以下简称《处理意见》）的立法者认为，清算主体在工商行政管理部门办理企业法人的注销登记时承诺对企业的遗留债权债务负责就产生清偿责任。《处理意见》认为原因有二：该责任是基于清算主体的先前行为所产生的,承诺具有公示性,在法律上产生了继受企业债权债务的效果；该承诺具有对公性质，在法律上产生了继受企业债权债务的效果，且与法人有限责任原则并无冲突。

　　笔者认为，注销承诺是基于错误的法律规定并忽略了包括债权人利益在内的相关利益者的一种错误做法，是一种无效行为。（1） “解散-清算-注销”，这一企业法人终止制度是国家的强制性规定，不允许清算主体通过向工商行政管理部门保证的方式予以变更，如果认定这种承诺有效，会弱化法律的强制性规定，打破国家试图平衡企业和包括社会、债权人、股东、职工等利益相关者之间利益的制度设计。（2）从语境的分析角度界定承诺将变相赋予法官较大裁量权。审判实践中发现，在工商部门的企业注销登记申请表“主办单位或清算组织证明清理债权债务情况及同意注销的意见”一栏中填写了“该企业债权债务由我单位负责处理、清理、处置”等诸如此类的语句，因词汇丰富，很难说何称谓是承诺。法官界定这种意思表示就成为一种纯粹的高难度语义分析。同时，清算主体对这种承诺将导致承担清偿责任的后果也有可能始料不及，而法官界定何谓承诺也使意见签署者对其行为没有一种可靠预期。（3）《处理意见》认为承诺是一种单方民事法律行为，肯定其效力，违背法人有限责任原则和债务转让的规定，不能最终保证债权人利益的实现。按照立法者意图，这种承诺将导致注销承诺人继受企业法人对债权人的清偿义务。但忽略了两种现象：如果企业法人在被注销时，其责任财产被转移、私分，这样股东就不以出资额为限承担责任，反而因他人的承诺有可能获得了公司的财产,却未在其出资的范围内完全承担公司的债务，从而违背有限责任原则。与此同时，清算的责任转嫁给责任承担能力有限的（其责任财产低于将被注销企业的剩余财产，甚至根本无任何清偿能力）债务承受者，这种未经债权人同意的责任继受，对债权人来说没有任何意义，其债权必然得不到公平清偿。（4）工商行政管理部门仅凭该承诺即核准公司注销属滥用行政权力行为。实践中,一般是企业的上级主管单位、主办单位办理注销手续,行政组织,其行使行政管理职能,基于清算有可能赋予其参与市场活动的机会，无足够的责任财产偿还债务,这样置债权人利益于不顾的境地。在依法行政并淡化政府组织直接参与商事活动的大环境下，行政组织的承诺效力更应仔细斟酌。

弊端之二 不越层追及原则

　　当企业法人解散事由出现，清算主体先于该企业被吊销或被注销后带来另一个问题就是谁来对清算主体进行清算，以及由谁来承担清算主体的清算责任。针对这种情况，《处理意见》第22条第二款认为，应当不再继续追及清算主体的责任。也就是说，因清算主体“先于该企业被吊销营业执照后未成立清算组的，或清算主体先于该企业被注销登记的”，即后被注销的企业法人的清算义务人因有该项理由使得其清算义务被豁免，即不再越层追及清算义务。于是，一种奇怪的现象发生了，清算主体未尽义务而被免责。

　　笔者认为，不越层追及原则背离清算立法初衷，是由先注销后清算的立法弊端衍生的一种逃债途径，层层转手的注销致使逃债成为可能，致使已经与企业法人建立法律关系的利益相关者的利益有可能遭受损害。与此同时，企业法人财产的不当承受者可能获取不当利益。

　　就清算法理而言,应当遵循先清算后注销原则，清算主体应当以清理债权债务为目的，主要围绕责任财产的的继承来进行清偿其所欠的全部债务，防止企业法人利用有限责任制度和法人终止制度逃债。而不越层追及原则仅仅注意到清算义务人的主体资格瑕疵问题，忽略了企业解散事由出现后企业现有的财产处置归属问题，带来一系列的问题：一方面，在清算法人责任财产大于所欠债务的情况下，因该项原则的运用致使债权人的债权原本能够得到清偿而得不到受偿，而剩余财产在投资人和股东之间也得不到公平的分配。另一方面，如果贯彻该原则，实际上是变相地允许清算主体负清算之名行逃债之实。负有法定的义务的清算主体完全可以名正言顺的获得清算法人的财产后进行处置（其方式有可能是转制、改变企业性质、出卖）而不必清偿债务。在处置之后，清算主体的资格因有瑕疵，其清算义务也不复存在。在这里，债权人本来完全可以要求清算主体承担清算义务，却因为“清算主体被吊销后未成立清算组和被注销”这些所谓的理由而遇到障碍。

　　就审判实务而言，法院遵循该原则，也只能一纸判决了事,债权人不得不在诉讼或执行程序中放弃追索。而理论上讲，清算主体终止并不意味着其清算义务和责任的免除,因为这是法定义务。

四、清算程序的修正——树立“先清算后终止、非经清算不得注销”的法律制度

　　因立法不当出现的上述弊端使得修正以民法通则第40条为代表的错误立法就成为一个亟需的问题。事实上，我国著名民法学家江平教授在其《法人制度论》一书中，对《民法通则》第40条所做的评论：“……该条所用‘终止’一词，似有不当，实际上应当为解散。”而这种观点是与“解散-清算-注销”企业法人终止理论一致的。也就是说，歇业、吊销等解散原因出现后，导致清算主体的清算义务开始，清算是为了消灭法人资格，在完成清算并注销登记后，法人资格才最终消灭。

　　通过比较，我们又发现一奇怪的现象，除民法通则第40条与企业法人登记管理条例第33条的“不当”规定以外，其他规定清算程序的法律法规所规定的清算程序又是符合清算理论的，但在清算实务尤其是工商行政部门在注销管理和审判实践中，却与该两项“不当”规定不谋而合。这可谓是良莠参半。

　　在实质意义上讲，企业清算的规范程度成为一个人（开办企业的法人或者个人）、一个社会信用等级制度的标志。而规范企业清算法律的完善程度成为一个国家信用法制层次的标志，标志着市场经济的发育程度。从清算制度的设立价值来看，清算程序是保护包括债权人和股东在内的，与企业法人建立法律关系的利益相关者利益的最后屏障。没有清算就进行注销登记或者承认注销承诺或不越层追及无疑等于变相免除了企业法人的有限责任，免除了清算主体的清算义务。为了从根本上杜绝企业法人终止后清算的弊端，要根据“先清算后终止、非经清算不得注销”的法律观念重新修正当前实践中存在的清算制度。

　　梁彗星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第147页。另外，根据史尚宽先生的归纳，社团法人的解散事由可以分为两类，共通解散事由包括以章程或捐助行为所定事由之发生、设立许可之撤销、破产、宣告解散；特有解散事由包括总会之决议，社员之欠缺，社团之事务无从进行。参见史尚宽著《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第194页至第198页。类似的解散事由在我国公司法、民法通则也有规定。

梁彗星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第149页。

赵旭东著，《公司的注销与清算责任》，参见http://www.com-law.net/wenku/gongsi/gongsi.htm。

史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第200页。

田浩为著：《企业法人终止的立法缺陷及审判对策》，《法律适用》，2000年第11期，第35页。

该《处理意见》于2001年11月7日发布，并附有一说明，似乎可作为当前总结清算审判实务制度的典型归纳。正如该《处理意见》的起草者言“带有阶段性特点”，如克服某些立法错误而代之确立了营业执照吊销资格仍存的正确观念，某些制度仍未改正比如清算主体、清算与注销的关系、清算责任的承担与界定等问题。

公司登记管理条例第37条规定，将股东会或者有关机关确认的清算报告列为公司申请注销登记的必备材料，这里所指的有关机关至少应当包括债权人，确认的意思也就是同意。

江平著：《法人制度论》，转引自田浩为著：《企业法人终止的立法缺陷及审判对策》，《法律适用》，2000年第11期，第35页。

曹士兵著：《关于审理企业破产案件若干问题的规定》理解与适用，发表于《法律适用》杂志2003年第1－2期，第14页。