商品房销售广告的性质及其违约责任认定
冯壮勇

　　根据《中华人民共和国合同法》第15条的规定：商业广告的一般性质为要约邀请，只有在商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在如何认识商品房销售广告这一商业广告性质之前，有必要了解什么是要约和要约邀请。

一、 要约和要约邀请

　　 要约在《中华人民共和国合同法》第14条中有明确定义：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

　　（一） 内容具体确定；

　　（二） 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

　　要约是希望同他人订立合同的意思表示，如果受要约人承诺，要约人就要受要约的约束，就要承担相应的法律责任。

　　要约邀请在《中华人民共和国合同法》第15条有明确定义：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

　　要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。

要约和要约邀请的区别在于：

　　 1、 要约是自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。

　　 2、 要约必须包括将来可能订立的合同的主要内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思；而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。

　　 3、 要约大多数是针对特定的相对人的，故往往采用对话方式和信函的方式；而要约邀请一般是针对不特定的相对人的，故往往借助电视、报刊等媒介手段。

　　 了解了要约和要约邀请的含义和区别，可以更好地认识商品房销售广告的性质。

二、 商品房销售广告的性质

　　 按照我国法律的规定及最高人民法院的司法解释，商品房销售广告的性质分为：一般性质和特殊性质。《中华人民共和国合同法》第15条明确规定商业广告具有一般性质即要约邀请和特殊性质即要约；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号，以下简称司法解释）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”据此可知：

　　 1、 商品房销售广告的一般性质是要约邀请；

　　 2、 特殊性质是要约，但必须同时符合下列条件：（1）出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺；（2）该说明和允诺具体确定；（3）该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响；（4）该说明和允诺不以载入商品房买卖合同为条件。这四个条件缺一不可。

　　3、 如何理解上述条件？
　　首先，司法解释把说明和允诺的内容范围限定为“商品房开发规划范围内”，实践中经常出现的情况是：开发商把不是自己开发规划的范围在作宣传时划入小区的范围，增加绿地的面积，目的是更好地销售房屋。此时能否适用司法解释？对此不应局限于字面理解，而应作扩大理解，即商品房开发规划范围应是项目中所涉及的组成建筑和配套设施的所有元素，凡是与该元素有关的，都应列入此范围，不应仅限于项目用地范围。绿地是组成建筑和配套环境的一个元素，因此，对绿地的说明和允诺应理解为要约。

　　其次，说明和允诺具体确定，这是区分要约和要约邀请很重要的一点。所谓具体确定，通常是指要约的内容明确和可以量化的。如开发商发布广告称其开发的某某花园商品房拥有3000平米的中心花园及网球场，24小时保安等多功能配套服务设施。如果不是如此，只是用文学性的语言“某某小区鸟语花香、清风徐徐”等进行描述，就不属于具体确定。

　　再者，对商品房销售广告和宣传资料及说明和允诺要正确理解。不应只限于书面或文字的范围，还应包括开发商制作的沙盘、图片等。沙盘和图片可能没有一个文字，但只要让人对房屋及配套设施等一目了然，就应是要约的说明和允诺。

　　 总之，对商品房销售广告特殊性质的正确认识更具实践意义，也是认定违约责任的前提。

三、 违约责任问题

　　 只有在商品房销售广告属于要约的情况下，才可能存在违约与否的问题。构成违约的条件是：1、销售广告是要约；2、该要约广告虚假或虽然真实但没有兑现。只要开发商的行为同时具备上述两个条件，就构成违约。

　　 开发商行为构成违约后，该如何承担违约责任？司法解释没有明确规定，只是规定“应当承担违约责任。”根据《中华人民共和国合同法》的规定，承担违约责任方式为：继续履行，承担违约金，赔偿损失三种。因此，开发商也应按此规定承担违约责任。但是，实践中，开发商的违约行为大部分是因为虚假广告引起的，即把自己根本无法实现的内容发布在广告中，所以，要求开发商继续履行承诺是不现实的。承担违约金更具价值。

　　 由于要约广告中的内容没有写入商品房买卖合同，当事人之间不可能对此约定违约金，所以只能适用法定违约金或由法官自由裁量。但可以参照的法定违约金是中国人民银行规定的逾期付款的罚息每日万分之二点一，在此难以适用。

　　 笔者认为应该从以下几个方面考虑开发商承担违约金的多少：

　　 第一， 根据所售房屋的总价的一定百分比计算违约金。此处的百分比相当于开发商借虚假宣传所获得的利益；

　　 第二， 根据如果完成虚假宣传的允诺内容所需的成本计算违约金；

　　 第三， 根据买受人所购房屋贬值或应增值的多少计算开发商的违约金。

上述三种方式的依据是公平原则，并不具有惩罚性质。