商品房买卖中的认购书性质及认购书中的定金
冯壮勇
现在绝大多数房地产开发企业（以下统称出卖人）在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同（以下统称房屋买卖合同）之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付一万元到两万元不等的认购订金（现大部分已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的定金。由于此时正式的房屋买卖合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回定金，因认购书中定金条款的约定而变得很困难，买受人的合法权益受到极大损害。
造成这种现状的原因在于法律对商品房买卖中的认购书及定金规定不明确，由此在实务中的理解和处理时发生偏差。所以有必要从法律的角度正确认识认购书和定金的性质。
一、 认购书的法律性质
我国民法通则及合同法并未将认购书作为有名合同予以规定，因此对认购书是否为独立的合同就有不同的意见。有人认为是独立的合同，理由是认购书是双方当事人在平等自愿的基础上经磋商后签订的，内容包括：1、双方当事人基本情况；2、房屋基本情况（含位置、面积等）；3、价款计算；4、签署正式契约的时限约定及定金条款。已符合合同的成立要件。另有人认为认购书还不足以成立独立合同，从认购书与正式合同的牵连性上判断，认购书是房屋买卖合同的从合同，主合同（房屋买卖合同）尚未成立，作为从合同的的认购书根本就无效。
笔者认为，认购书与正式合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。具体到认购书中，普遍引起争议的“签署契约”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为，以便达成合同的义务。而不应理解为买方已作出签订正式合同的承诺。所以不应把认购书认定为房屋买卖合同的从合同。最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该规定实际认可认购书是独立的合同。
二、 认购书中的定金
在不同时期，不同国家规定的定金性质有所不同。概括起来有以下5种：
- 立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。
- 成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即交付定金，合同才成立；若不交付定金则合同不成立。
- 证约定金。此种定金为证明合同成立的证据，即因定金的交付证明合同成立。
- 违约定金。所谓违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还；而收受定金的一方不履行合同时应双倍返还定金。
- 解约定金。这种为当事人一方保留解除合同权利的代价，即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同；收受定金一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。
一般认为，我国法律（民法通则、合同法、担保法）规定的定金有证约定金和违约定金的性质。
由于定金在认购书约定并在主合同成立前交付发挥作用，故关于认购书中的定金性质也有两种观点：一是认为定金为证约定金，其作用在于证明开发商和购房者之间存在房屋买卖关系；一是认为定金作为担保方式的一种，主债务不存在，定金自无存在。
但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认购书中的定金属于立约定金，是为了保证签订正式房屋买卖合同而交付的定金。但对于什么行为才能属于“因一方当事人原因未能订立商品房买卖合同”，在司法实践中很难确定。
因此，为了保护自身的合法权益，买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书，或对认购书中的定金条款另作特别约定，特别是要约定好定金退还的条件和情形。政府主管部门和消费者组织给以正确处理此类纠纷。人民法院在审理此类案件时，应对不能签订正式合同的原因进行具体分析，在正确认定责任承担主体后作出公正解决。 |
