1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，全国人民代表大会于1997年3月修订，并于1997年10月1日正式施行。修订前的刑法规定的贪污罪和挪用公款罪，犯罪主体只限于国家工作人员，经过近20年的改革开放，这种单一的规定已不能够适应社会的发展，非国家工作人员侵吞、挪用本单位财产的案件逐渐增多，因此，修订后的刑法在侵犯财产罪这一章节中，增加了职务侵占罪和挪用资金罪两个新罪名，并对其犯罪构成作了详尽规定，使执法机关在审理公司、企业或者其他单位的人员侵占、挪用本单位财产的案件时作到有法可依。

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利将本单位财产非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大，进行营利活动或者非法活动的行为。职务侵占罪与挪用资金罪在犯罪构成方面相比较可以看出，在犯罪主体及所侵犯的客体这两方面是完全相同的，两罪的区别主要在于主观方面以及客观方面的表现上：构成职务侵占罪要求主观方面具有非法占有本单位财务的目的，而构成挪用资金罪只要求是故意的；职务侵占罪在客观方面要求采取了将本单位财物非法占为己有的行为，挪用资金罪表现为实施了挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动或者非法活动的行为。但是在司法实践中如何区分职务侵占罪与挪用公款罪之间罪与非罪、此罪与彼罪的界限，既要求执法人员有较高的理论水平，同时也要有认真负责的态度。笔者于2001年曾经接受委托办理了一起挪用资金案件，此案由检察机关以挪用资金罪起诉，律师认为由于证据不足不构成犯罪，检察机关撤回起诉，对被告人做出不起诉决定。

一、 案情介绍

　　某某，女，23岁，北京国都大饭店销售部经理（普通业务人员），某某于2001年3月，将国凤航空公司退回的机票款17万余元挪用，用于其个人消费。国都大饭店2001年4月11日向公安机关报案称：该饭店销售部职员某某自2000年11月至2001年4月间，以给客户购买机票的名义分四次从饭店财务部支出17万余元人民币的转帐支票，钱款至今下落不明。公安机关以某涉嫌职务侵占罪立案侦查、移送起诉。

二、 起诉意见

　　公安机关移送起诉意见书认定：犯罪嫌疑人某某于2000年11月至2001年3月间，利用在北京国都大饭店销售部任经理的职务之便以为客人代订机票为由，从饭店财务部领取中国银行转帐支票4张共计人民币17万余元，分别入在北京国凤航空旅游服务公司和北京航远达国际航空服务公司的银行帐户上，后将该款以现金和支票的方式支取，占为己有；构成职务侵占罪。检察机关经审查发现：根据刑法第二百七十二条第一款的规定被告人某某的行为应构成挪用资金罪；由于被告人所挪用的资金是归自己使用，而其所挪用的17万余元之中，有部分款项的挪用时间间隔未超过刑法第二百七十二条第一款所规定的三个月的期限（后两张转帐支票的领取时间是在2001年2、3月间），故不能认定。因此检察机关认为：被告人某某在担任北京国都大饭店有限公司销售经理期间，利用职务上的便利挪用单位资金归个人使用，数额较大（共认定两笔，合计人民币91630元），构成挪用资金罪。

　　被告人某某的家属在此案的侦查、审查起诉阶段，四处奔走筹集资金，将胡所挪用的17万余元，主动全部上缴。

三、 律师辩护

　　 律师接受辩护委托的时候，案件尚在审查起诉阶段，律师针对公安机关认定某某的行为构成职务侵占罪的移送起诉意见，做了相应的调查工作。

　　律师首先到看守所会见了犯罪嫌疑人某某，通过详细的询问，律师对此案有了初步的了解：1、某某对于挪用17万余元的事实予以承认，但是其认为自己的行为不构成犯罪；2、某某为客人代订机票的事实确实存在；3、某某所领取的四张转帐支票的最后结帐时间是2001年4月底（据某某讲，每一份付款申请单上都记载着最后结帐时间），而某某被侦查机关采取强制措施的时间是在2001年4月13日；4、某某认为在饭店规定的结帐时间以前，使用这些钱款是正常的；5、某某提供了几名证人的姓名，这些人可以证明某某订飞机票、退票款的时间、方式等事实。后律师又前往国都大饭店了解核实情况，确认了以下事实：1、某某任国都大饭店销售部业务人员，其主要业务范围包括：代表酒店与客户洽谈合同制定酒店给予客户的价位；与客户协商有关各项活动的具体事宜（包括为客户代订客房、机票等）；协助财务部向客户催款。2、作为业务人员为客户代订机票的正常程序是这样的：由客户向业务人员发出委托代订机票的委托书以及相应的文件（包括：此次行程安排，信用卡复印件等）；业务人员将所有相关手续呈报财务部和饭店外方总经理；经财务部审核完毕，外方总经理认可后，业务人员向客户发出确认函；业务人员填写付款申请单，申请单主要内容包括申请原因、付款数额、付款方式及其他担保内容；付款申请单由营销部总监、外方总经理、中方总经理和业务人员本人签字；业务人员将有关审批手续递交财务部，同时在财务部通过电话与客户联系，对购买机票事宜作最后确认，财务部按申请单上的内容在转帐支票上填好付款金额、收款单位、付款日期；业务人员将转帐支票支付给航空公司。3、客户经常有可能改变行程安排，如果客户取消预订机票，航空公司应将机票款退回饭店，退款催收工作由经办业务人员完成，因此每一份付款申请单上都有一个最终结帐日期，在此日期前，业务人员应将退款返还财务部；由于付款申请单在国都大饭店被列为商业秘密，律师未能提取某某所经手的付款申请单作为证据。4、国都大饭店财务部的主管人员讲，财务部所开出的每一张转帐支票都是符合财务规定和饭店正常审批、确认程序的。由于某某向律师提供的证人的查找线索很少，因此，律师未能找到证人予以核实案件情况。

　　律师在审查起诉阶段，通过调查确定了以下几个情况：首先，某某在主观上没有将预定飞机票的退款占为己有的目的，只是想暂时借用这笔款项，在客观方面某某实施了挪用预定飞机票退款归个人使用的行为，故某某的行为应是涉嫌挪用资金罪；其次，国都大饭店具有严格的初审、复审等付款程序，财务部门亦严格遵守这一程序，作为业务人员极难虚构代订飞机票业务，从财务部门冒领支票，那麽确实存在为客户代定飞机票的事实；最后，某某从财务部领取的转帐支票是填写好付款单位、金额、日期的，其挪用资金行为的时间应从其能够取得或者实际控制钱款时起计算。

　　在法庭上，控辩双方的焦点集中在被告人挪用资金行为的起算时间的问题上。控方提供的证据证实了被告人从国都大饭店领取转帐支票、转帐支票入到国凤航空公司后又以数张转帐支票的形式转出以及2001年2、3月间胡从朋友处用转帐支票提取现金的事实，但是控方没有出具国都大饭店的付款申请单以及钱款从国凤航空公司转出后资金走向的财务票据和有关证人证言。公诉机关坚持认为，被告人某某挪用资金行为从其在国都大饭店领取转帐支票时即开始实施，计算挪用资金的时间也应从此时起算，则公诉机关起诉认定的事实清楚、证据确实充分。

　　针对控方向法庭提供的证据以及控方的观点，律师尖锐地指出，控方所提供的证据无法形成完整的证据链，某某所领取的两张转帐支票的资金走向不能清晰的表现，控方认为某某挪用资金行为的起算时间应从领取支票时起计算的观点是不正确的，某某领取转帐支票时根本无法控制钱款，既然控方没有证据证明起诉书指控的两项代订飞机票业务不存在，那麽控方就应提供充足的证据证明资金的完整走向，以确定某某实际取得或者控制钱款的时间。辩护人不否认某某具有挪用资金的行为，但是控方在法庭上不能提出充足的证据证明某某挪用资金的时间已超过刑法明文规定的三个月的期限，因此，某某的行为不构成刑法所规定的挪用资金罪。

四、 察机关的处理结果

　　检察机关庭后充分考虑并采纳了律师的辩护意见，主动向法院提出撤回起诉申请，法院裁定同意撤回起诉。后检察机关对某某作了（存疑）不起诉处理。

五、 评析

　　 本案虽属于刑法修订后增加的新罪名案件，但是在目前社会上的经济活动中，此类案件屡见不鲜。律师辩护成功在于在全面掌握案件事实的基础上抓住构成犯罪的关键。本案的焦点是某某的挪用资金的行为应从何时予以认定，被告人挪用资金的时间是否超过刑法规定的三个月的期限是本案的关键，也是罪与非罪的界限。律师在辩护中紧扣要害，针对控方所提供证据的缺陷，运用法律和刑法理论论证某某实际取得或者控制资金的时间是挪用资金行为的起算时间，控方无法确定挪用资金的起算时间，指控由此被推翻。

　　本案的审理暴露出某些司法机关在侦办案件过程中的不认真、不负责的态度，作为侦查机关在接到报案后只考虑为发案单位挽回经济损失，草率定案；检察机关作为法律监督机关，对于侦查机关移送起诉案件中存在的证据问题应要求其补充侦查，如补充侦查后的证据仍不足以定罪，应要求侦查机关自行处理。本案律师虽然成功的推翻了指控，却留下许多值得深思的问题。